Il recente intervento di ANAC in tema di esecuzione degli appalti pubblici e previsto dalla Delibera 497 del 29 ottobre 2024 pubblicata in data odierna. L’Autorità, “invita” le stazioni appaltanti a rispettare l’obbligo di monitorare in modo rigoroso l’esecuzione degli appalti, siano essi di lavori o di servizi, evitando di concentrare l’attenzione solo sulla gestione delle gare. Il documento fornisce tutta una serie di indicazioni operative a Responsabili del progetto (Rup) e Direttori dell’esecuzione (Dec) e nasce con l’obiettivo di superare le criticità riscontrate durante le attività di vigilanza, evidenziando la necessità di un controllo efficace, tempestivo e documentato. Rup e i Dec in particolare sono chiamati a garantire un ruolo attivo e trasparente in tutte le fasi dell’esecuzione. La delibera è consultabile al seguente link: https://www.anticorruzione.it/-/news.19.11.24.controlli.servizi.forniture ed anche in allegato.

La recente sentenza del TAR Lazio dell’11.11.2024 NRG N. 19840/2024 in tema di affidamento diretto offre spunti interessanti e sviluppa un iter argomentativo da cui si possono ricavare gli elementi essenziali che definiscono le corrette modalità da seguire per procedere all’affidamento diretto di un contratto.

Il Consiglio di Stato in una recentissima ordinanza ha rimesso alla Corte d Giustizia Europea la questione di legittimità “se l’art. 39, direttiva 2014/25/UE – da cui si desume, così come dall’art. 28 direttiva 2014/23/UE e dall’art. 21 direttiva 2014/24/UE, che il conflitto tra il diritto alla tutela giurisdizionale e il diritto alla tutela dei segreti commerciali è risolto mediante un bilanciamento che non attribuisce necessaria prevalenza al primo – osti alla disciplina nazionale contenuta nell’art. 53 comma 6, d.lgs. n. 50/2016, che dispone di esibire la documentazione contenente segreti tecnici o commerciali nel caso di accesso preordinato alla tutela giurisdizionale, senza prevedere modalità di bilanciamento che tengano conto delle esigenze di tutela dei segreti tecnici o commerciali”.

Il Consiglio di Stato, sezione III, con la sentenza dell’11 ottobre 2024, n. 8171 ha statuito che: In presenza di una procedura di gara suddivisa in più lotti, l’annullamento giurisdizionale del bando di gara, ancorché pronunciato in relazione ad un solo dei lotti, produce sempre effetti in relazione a tutti i lotti in cui è suddivisa la procedura.

Contratti di ricerca e sviluppo – art. 135 D.lgs 36/2023 – applicabilità art. 45 D.lgs 36/2023 – Regolamento per la ripartizione dell’incentivo per funzioni tecniche – richiesta parere  (FUNZ CONS 44/2024)

Intervento ANAC su procedura “Confronto di Preventivi su piattaforma MEPA” con affidamento ai sensi dell’art. 50 comma 1, lettera b) del D.Lgs. n. 36/2023.

Tar Liguria, sez. I, sentenza del 29/08/2024, n. 600 (in allegato), la quale – in ordine alla incompatibilità astratta ed automatica tra il ruolo del commissario e quello del dipendente pubblico che avesse predisposto e/o approvato gli atti di gara – ha rilevato come “gli artt. 51 e 93 del d.lgs. n. 36/2023 hanno eliminato la fattispecie dell’incompatibilità endoprocedimentale, superando l’idea che i funzionari occupatisi dell’appalto nelle fasi della procedura precedenti alla gara vera e propria siano condizionati nella scelta dell’aggiudicataria. Come evidenziato nella relazione al nuovo codice dei contratti, infatti, si è al contrario ritenuto che essi, conoscendo in maniera approfondita l’oggetto della commessa, possano individuare più agevolmente l’offerta migliore. La recente opzione legislativa si rivela, oltretutto, coerente con la figura del dirigente negli enti locali, giacché l’art. 107, comma 3, del d.lgs. n. 267/2000 attribuisce ai dipendenti con qualifica dirigenziale la competenza esclusiva sia per l’adozione degli atti a rilevanza esterna che per la presidenza delle commissioni di gara (sul punto cfr., ex multis, Cons. St., sez. V, 27 aprile 2012, n. 2445; T.A.R. Lazio, Roma, sez. II-bis, 4 aprile 2024, n. 6546; T.A.R. Lazio, Roma, sez. II-bis, 6 febbraio 2024, n. 2290)”.

Indicazioni in merito all’inserimento di dati personali nelle informazioni trasmesse alla BDNCP e/o pubblicate sul sito istituzionale delle Amministrazioni.

Comunicato al seguente link: https://www.anticorruzione.it/-/comunicato-del-presidente-del-3-luglio-2024

Parere funzione consultiva di Anac n. 38/2024, con il quale – in relazione alle offerte contenenti prodotti originari di Paesi terzi – si è rilevato come l’art. 170 del d.lgs. 36/2023 sia volto “a garantire condizioni minime di tutela della par condicio tra le imprese che partecipano alle gare sul mercato degli appalti comunitari, con specifico riferimento ai casi in cui le forniture abbiano ad oggetto prodotti originari di Paesi terzi”; ciò in quanto, “ai sensi del comma 2, del resto, viene attribuita agli enti aggiudicatori la facoltà di rifiutare qualsiasi offerta presentata per l’aggiudicazione di un appalto che abbia ad oggetti prodotti originari di Paesi terzi – secondo quanto previsto dal Regolamento UE 952/2013 – allorquando tali prodotti – nel cui novero sono inclusi anche i software impiegati nelle reti di telecomunicazione – superino il 50% della totalità dell’offerta”.

Tuttavia, si specifica che – vista la collocazione di tale norma nel Libro III del d.lgs. 36/2023, quindi in un contesto di specialità rispetto alla disciplina ordinaria – essa possa trovare applicazione “esclusivamente nell’ambito dei settori indicati negli artt. da 146 a 152, come peraltro evidenziato nelle citate “Linee guida sulla partecipazione di offerenti e beni di paesi terzi al mercato degli appalti dell’UE”, a tenore delle quali l’applicazione della norma riguarda i committenti pubblici che operano nei settori dell’acqua, dell’energia, dei trasporti e dei servizi postali”. Gli appalti nei settori ordinari, pertanto, “restano invece disciplinati dalla Parte generale del d.lgs. 36/2023 e, con riguardo alle forniture di prodotti provenienti da Paesi terzi firmatari di accordi di reciprocità con l’UE – sulle quali verte l’istanza di parere – vale quanto previsto, in via generale, all’art. 69 del Codice medesimo, ai sensi del quale «Se sono contemplati dagli allegati 1, 2, 4 e 5 e dalle note generali dell’appendice 1 dell’Unione europea dell’Accordo sugli Appalti Pubblici (AAP) e dagli altri accordi internazionali cui l’Unione è vincolata, le stazioni appaltanti applicano ai lavori, alle forniture, ai servizi e agli operatori economici dei Paesi terzi firmatari di tali accordi un trattamento non meno favorevole di quello concesso ai sensi del codice»”.

Parere funzione consultiva di Anac n. 34/2024, in materia di coperture assicurative dei dipendenti, con il quale – previo il richiamo dei principi espressi dalla giurisprudenza contabile – si è detto come “con riferimento alle figure tecniche impegnate nelle attività elencate nell’Allegato I.10 del Codice, può ritenersi ammissibile la copertura assicurativa per responsabilità civile professionale del personale, a carico dell’Amministrazione (ai sensi dell’art. 45 del Codice) in relazione ai casi previsti come obbligatori dal d.lgs. 36/2023. Ci si riferisce quindi, in particolare, al (…) relativo alla verifica della progettazione, quale obbligo discendente dalle disposizioni elencate nella pronuncia citata, nonché al caso dei progettisti interni …”.

Tuttavia, si aggiunge che “dalle previsioni dell’art. 2, comma 4 del d.lgs. 36/2023, sembra derivare comunque la facoltà per l’ente, ove ritenuto opportuno, di stipulare polizze assicurative per la responsabilità civile del personale al di fuori dei casi di assicurazione obbligatoria, previa valutazione della consistenza del rischio che con l’assicurazione si intende coprire e della sussistenza di adeguata copertura finanziaria a tali fini nel proprio bilancio”.

Comunicato del Presidente Anac del 28 giugno 2024 (allegato alla mail), con il quale l’Authority – prendendo atto “delle difficoltà emerse nello svolgimento delle verifiche telematiche delle garanzie fideiussorie mediante accesso ai siti internet dei garanti” – ha inteso prorogare le indicazioni contenute nella Delibera n. 606/2023 e nel Comunicato del 31/01/2024. Invero, “la proroga persegue l’obiettivo di garantire che il meccanismo funzioni integralmente in modalità digitale, attraverso i siti internet dei garanti per le verifiche o le piattaforme, predisposte da operatori del mercato, operanti con tecnologie basate su registri distribuiti nel rispetto delle Regole tecniche recanti i Requisiti tecnici e modalità di certificazione delle Piattaforme di approvvigionamento digitale 1 emesse da AgID, anche per la gestione. Tali piattaforme devono essere messe a disposizione dai soggetti emittenti le garanzie e rese accessibili per le verifiche delle stesse, senza oneri per le stazioni appaltanti”.

Comunicato del presidente ANAC depositato il 7 giugno consultabile al seguente link: https://www.anticorruzione.it/-/comunicato-del-presidente-del-5-giugno-2024, con il quale l’Autorità chiarisce che rimanendo nei limiti di importo stabiliti dal codice l’accordo quadro può essere assegnato anche con affidamento diretto. «In particolare – viene specificato -, l’importo massimo complessivo dell’accordo quadro dovrà essere calcolato puntualmente nel rispetto di quanto previsto dal già richiamato articolo 14, comma 16, del decreto legislativo 36/2023».

TAR Catania, sentenza n. 1962 del 27.05.2024, la quale – in tema di principio di risultato – ha enunciato il seguente principio di diritto: “deve evidenziarsi come ai sensi dell’art. 1 del d.lgs. n. 36/2023, (…) l’esercizio del potere discrezionale – che connota l’esercizio di poteri amministrativi di secondo grado – debba prioritariamente tenere conto del principio del risultato (Cons. Stato, sez. V, 27 febbraio 2024, n. 1924), sicché deve presumersi l’implicita esistenza di una preferenza ordinamentale per le scelte l’amministrazione che (…) siano funzionali al raggiungimento degli obiettivi di cui al citato art. 1 del d.lgs. n. 36/2023, dovendosi invece, predicare un onere motivazionale rafforzato nel caso di opzioni che possano frustare tali esigenze (cfr. T.a.r. per la Sicilia, Catania, sez. I, 6 marzo 2024, n. 900)”

Consiglio di Stato, sez. V, sentenza n. 4659 del 24.05.2024 (allegata alla mail), che ha affermato come “il rispetto dell’autovincolo, (…) è confermato anche dal vigente codice dei contratti pubblici (d.lgs. n. 36 del 2023) che fra i principi fondamentali annovera quello dell’affidamento e della buona fede, per cui occorre tutelare l’affidamento dell’operatore economico sul legittimo esercizio del potere amministrativo (art. 5 del d.lgs. n. 36 del 2023). (…) L’autovincolo costituisce un limite al successivo esercizio della discrezionalità, che l’Amministrazione pone a sé medesima in forza di una determinazione frutto dello stesso potere che si appresta ad esercitare, e che si traduce nell’individuazione anticipata di criteri e modalità, in guisa da evitare che la complessità e rilevanza degli interessi possa, in fase decisionale, complice l’ampia e impregiudicata discrezionalità, favorire in executivis l’utilizzo di criteri decisionali non imparziali. La garanzia dell’autovincolo, nelle procedure concorsuali, è fondamentalmente finalizzata alla par condicio: conoscere in via anticipata i criteri valutativi e decisionali della Commissione valutatrice, in un contesto in cui le regole di partecipazione sono chiare e predefinite, mette in condizione i concorrenti di competere lealmente su quei criteri, con relativa prevedibilità degli esiti (Cons. Stato, n. 3180 del 2021; id. n. 7595 del 2019)”

Parere di precontenzioso Anac n. 234 del 15 maggio 2024, con il quale – in materia di esclusione non automatica – si è rilevato come “ai sensi e per gli effetti dell’art. 95, comma 2 del Codice la “gravità” della violazione (non definitivamente accertata) agli obblighi relativi al pagamento di imposte e tasse o contributi previdenziali deve essere valutata sulla base delle condizioni dettate dall’art. 3 dell’Allegato II.10 del Codice, ossia quando la violazione è pari o superiore al 10 per cento del valore dell’appalto e purché tale l’importo non sia inferiore a 35.000 euro. La disposizione di cui all’art. 95, comma 2, 3° periodo secondo cui «La gravità va in ogni caso valutata anche tenendo conto del valore dell’appalto» deve essere intesa quale clausola interpretativa che la Stazione appaltante deve utilizzare, all’interno dei due sopracitati parametri di riferimento predeterminati dal legislatore, ai fini della valutazione discrezionale circa l’esclusione o meno del concorrente che sia incorso nella violazione non immediatamente escludente”

Parere di precontenzioso Anac, n. 236 del 15 maggio 2024, in materia di requisiti di partecipazione alla gara, secondo cui “la Stazione appaltante dispone di ampia discrezionalità nella redazione degli atti di gara ed è legittimata ad introdurre disposizioni atte a limitare la platea dei concorrenti, purché tale scelta non sia eccessivamente ed irragionevolmente limitativa della concorrenza, in quanto correttamente esercitata attraverso la previsione di requisiti pertinenti e congrui rispetto allo scopo perseguito, e risponda, quindi, ai parametri della ragionevolezza e della proporzionalità rispetto alla tipologia e all’oggetto dello specifico appalto”

Tar Campania, sez. IV, sentenza dell’8/05/2024, n. 3001 (allegata alla mail), il quale – in materia di esclusione automatica delle offerte negli appalti sotto-soglia – ha rilevato come “il testo dell’art. 54 del d.lgs. 36/2023, sostiene che tale norma derogherebbe esplicitamente all’articolo 110, stesso decreto. A ben vedere, invece, l’art. 54 del d.lgs. n. 36/2023, stabilisce che in caso di appalti di lavori o di servizi di importo inferiore alle soglie comunitarie e non aventi un interesse transfrontaliero certo, “le stazioni appaltanti, in deroga all’articolo 110, prevedono negli atti di gara l’esclusione automatica”. Occorre, quindi, che la lex specialis preveda l’esclusione automatica delle offerte sospettate di anomalia, in deroga all’art. 110 d.lgs. n. 36/2023, disciplinante il procedimento di verifica delle offerte anormalmente basse. Invero, (…) onde procedere all’esclusione automatica delle offerte anomale occorre osservare i dettami dell’art. 54, commi 1 e 2 del d. lgs. 31 marzo 2023, n. 36, in sintesi, prevedendola negli atti di gara, per i casi di appalti inferiori alle soglie di rilevanza comunitaria non presentanti un interesse transfrontaliero certo e di ammissione alla gara di almeno cinque offerte, ed ivi indicando altresì il metodo di individuazione delle offerte anomale”.

Tar Piemonte, sez. I, sentenza del 15/05/2024, n. 514 (allegata alla mail). Secondo tale pronuncia, con l’art. 54 del d.lgs. 36/2023 “il legislatore del codice ha previsto, in omaggio alla giurisprudenza nazionale e euro-unitaria sul punto, un’espressa deroga al procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta, disciplinato dal successivo art. 110, purché: l’appalto abbia a oggetto lavori e servizi, l’aggiudicazione avvenga con il criterio del prezzo più basso, il numero delle offerte ammesse sia pari o superiore a cinque, l’importo della commessa sia inferiore alle soglie di rilevanza comunitaria e non vi sia un interesse transfrontaliero certo. In caso di sussistenza di tutti i requisiti de quibus la stazione appaltante è, quindi, tenuta a inserire nella lex specialis di gara l’espressa previsione che, qualora le offerte siano pari o superiori a cinque, si procederà all’esclusione automatica delle proposte anomale e, qualora non opti per il sorteggio, il metodo prescelto per il calcolo della soglia di anomalia, che dovrà essere individuato tra i tre previsti dall’allegato II. 2 del codice”. In ordine al metodo A di cui a tale ultimo allegato, poi, si specifica come esso “replica esattamente quello previgente il quale «permette alle stazioni appaltanti di ricorrere ad un metodo da loro già ampiamente utilizzato e, quindi, riduce le complessità di adeguarsi nell’immediato a sistemi potenzialmente più efficaci, ma anche più complessi quali quelli dei due metodi presentati di seguito come Metodo B e Metodo C». Il Consiglio di Stato, inoltre, nell’esplicare la concreta applicazione del metodo A, ha espressamente evidenziato che sono rilevanti, ai fini dell’esclusione, tutte le offerte pari o superiori alla soglia di anomalia: a pagina 85 della relazione si legge, infatti, dopo l’esemplificazione di alcuni calcoli per individuare la soglia di anomalia, che devono essere «escluse le imprese con offerte pari o superiori alla soglia di anomalia, cioè le imprese L, M, N, O, P». Né è possibile sostenere che una simile interpretazione sia irragionevole perché foriera di disparità di trattamento in quanto il fatto che il metodo A sia l’unico ad attribuire rilevanza alle offerte pari alla soglia di anomalia si pone perfettamente in linea la volontà del legislatore, così come evidenziata dal Consiglio di Stato: come precedentemente accennato, infatti, con l’allegato II. 2 si è voluto prevedere differenti metodologie di individuazione della soglia di anomalia (alternative ma non necessariamente sovrapponibili) sia per assicurare alla stazione appaltante la possibilità di individuare il criterio che meglio si adatti all’affidamento oggetto della gara sia per evitare che il risultato delle operazioni di calcolo possa essere previsto, e quindi neutralizzato, dagli operatori economici. A ciò si aggiunga che, poiché il criterio individuato è noto agli operatori economici sin dal momento dell’indizione della procedura di affidamento o, al più tardi, prima dell’avvio delle operazioni di valutazione delle offerte (qualora il metodo venga individuato per sorteggio), esso verrà applicato indiscriminatamente a tutti i concorrenti, evitando così alla radice ogni possibile discriminazione tra di essi”.